El ordenamiento jurídico no es un conjunto infinito de
normas, por lo cual el universo de discurso de poder político necesariamente se
encuentra sujeto a límites. Su definición más precisa y acotada se da en el
Derecho Penal de un Estado de Derecho, pues las limitaciones constitucionales
de este se suman los fundamentos esenciales de aquel: legalidad, reserva,
tipicidad, culpabilidad, mínima suficiencia. Soler ejemplificaba esta necesaria
limitación del derecho diciendo que orden jurídico tiene dos topes: hacia
arriba, LA CONSTITUCION, ya que nada está por encima de ella, y hacia abajo, porque
todo conflicto termina con LA COSA JUZGADA.
Tales garantías no son gratuitas sino que tienen un precio muy alto, pues toda
protección presupone la intervención armónica de la ley y del juez, por lo que
el Estado de Derecho será inevitablemente lento para lograr una adaptación
adecuada e inmediata a la cambiante realidad. Tal merma a la satisfacción
inmediata es un costo que los devotos de la inmediatez y de la eficacia no
están siempre dispuestos a soportar, y su insatisfacción pone en movimiento
operadores teóricos y propuestas políticas que instrumentan la rapidez y la
eficacia.
En medio de las primeras, encontraremos las muy variadas formas de superar los
tiempos lentos y los errores judiciales. Pero, ni la tentadora analogía,
seguramente mucho más dúctil que el nullum crimen, ni la no menos seductora
revisión de las decisiones judiciales por motivos de justicia, se compadecen
con el amparo y protección de los derechos personales, por tanto con la
seguridad individual y colectiva.
Como es fácil de percibir en América Latina existen enormes masas humanas que
no tienen posibilidades reales de satisfacer mínimamente sus necesidades
básicas. Los elevados márgenes de desnutrición y mortalidad infantil, la
terrible problemática de los niños en la calle, el problema de
la deserción escolar, la falta de trabajo, la carencia de de viviendas dignas,
los salarios insuficientes y, en general los significativos índices de pobreza
consecuencia de una distribución inequitativa de los recursos, nos muestra,
desgraciadamente la inexistencia de aquellas condiciones de vida necesarias
para el funcionamiento de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
Es importante señalar que en un marco social tan deteriorado como el que se
acaba de describir muy genéricamente, nuestro sistema penal (en general)
funciona (y ha venido funcionando) de manera irracionalmente selectiva, como un
modo de control y de persecución de los sectores sociales ya excluidos por el
sistema socio-económico de nuestros Estados. En este aspecto nuestro sistema
penal y como parte de nuestro derecho
penal, ha operado de manera como un mecanismo más de exclusión social y de
reproducción de las desigualdades que a tantos afectan.
Estas crudas realidades son, precisamente, las que crean la enorme
responsabilidad a los juristas penales, de procurar al menos construir un
sistema de Derecho penal, que responda mínimamente, a las exigencias de un
Estado Constitucional de Derecho, para limitar lo más posible el poder
represivo que (nos guste o no) vienen ejerciendo los órganos estatales. De ahí
entonces, la necesidad de construir un modelo que pretenda asegurar la mínima
intervención penal posible, como manifestación (como ya había dicho Baratta) de
una política de contención de la violencia punitiva.
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